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Heuking Kühn Lüer Wojtek

Update Datenschutz
IP, Media & Technology

Nr. 75 | 04.05.2020


Email-Dienste sind keine Telekommunikationsdienste
Dr. Philip Kempermann, LL.M.

Email-Dienste sind in der Regel keine Telekommunikationsdienste. In zwei aktuellen Urteilen haben das sowohl der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urteil vom 13.06.2019 – C-193/18) als auch das Oberverwaltungsgericht Münster (OVG Münster, Urteil vom 05.02.2020 – 13 A 17/16) entschieden. Beide Gerichte haben festgestellt, dass der Email-Dienst „Gmail“ nicht unter das Telekommunikationsgesetz (TKG) fällt. Mit dieser Weichenstellung sollte endlich auch der Streit beendet sein, ob der Arbeitgeber dem Fernmeldegeheimnis unterliegt, wenn er seinen Mitarbeiter, die private Nutzung der dienstlichen Email-Accounts erlaubt.

Datenschutz bei OTT-Dienste zwischen TKG und DSGVO

Die Einordnung von sogenannten „Over-the-Top“(OTT)-Diensten in das TKG ist schon länger eine umstrittene Frage. Der Begriff „OTT-Dienst“ bezeichnet Dienste, die über das Internet angeboten werden, ohne dass der Anbieter des Dienstes an der Internetinfrastruktur mitwirkt. Der Internetzugang wird von den Zugangs- und Netzbetreibern zur Verfügung gestellt. Die OTT-Dienste setzen darauf auf. Beispiele dafür können Streaming-, Messenger-, Telefon- oder auch Email-Dienste sein, beispielsweise auch im Arbeitskontext. Auch ein Arbeitgeber wirkt nicht an der allgemeinen Internetinfrastruktur mit, sondern stellt seinen Mitarbeitern lediglich Dienste, z. B. einen Email-Account, zur Verfügung, die technisch über die generelle Internetinfrastruktur ablaufen.

Ob ein Dienst den Vorschriften des TKG unterfällt, richtet sich nach § 3 Nr. 24 TKG. Die Norm bestimmt, dass unter Telekommunikationsdienste alle Dienste fallen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden und ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen. Die Vorschrift beruht auf Art. 2 lit. c 2002/21/EG. Zu dieser Vorschrift hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass der Email-Dienst „Gmail“ von Google kein Telekommunikationsdienst ist.

Auffassung der Rechtsprechung

Der EuGH stellt in seinem Urteil bezüglich „Gmail“ darauf ab, wer die technische Signalübertragung zu verantworten hat. Bei „Gmail“ werden Datenpakete, die die Emails enthalten, über das allgemeine Internet verschickt, sodass Google die technische Signalübertragung nicht selbst durchführt. Der EuGH lässt es allerdings auch genügen, wenn ein Diensteanbieter die Signalübertragungen aus anderen Gründen dem Kunden gegenüber zu verantworten hat. Solche Gründe liegen bei „Gmail“ nach Auffassung des EuGH aber nicht vor. Es ist irrelevant, dass Google durchaus auch technische Internetinfrastrukturen betreibt. Es kommt auf den konkreten Dienst an und in diesem Fall wird „Gmail“ nicht spezifisch über das Google-eigene Netz betrieben, sondern über die Telekommunikationsnetze Dritter.

Diese Bewertung übernahm das OVG Münster in seinem abschließenden Urteil. Die Entscheidung des EuGH hat ihren Ausgang in einem Rechtsstreit der Bundesnetzagentur (BNetzA) mit Google. Die BNetzA beaufsichtigt und reguliert unter anderem den Telekommunikationsmarkt. Die Behörde vertrat die Auffassung, dass Google seinen Dienst „Gmail“ nach § 6 TKG melden muss. Google wehrte sich vor den Verwaltungsgerichten gegen diese Auffassung. Das OVG Münster legte schließlich dem EuGH einige Fragen zur Auslegung vor. Anschließend musste das OVG mittels der Vorgaben des EuGH endgültig über den Fall entscheiden. Die Frage der Meldepflicht nach § 6 TKG hängt von der oben beschriebenen Frage ab, ob Google mit „Gmail“ einen Telekommunikationsdienst erbringt. Das verneinte das OVG Münster ebenso wie der EuGH und stellte dabei ebenfalls auf die fehlende Verantwortlichkeit für die technische Signalübertragung ab.

Auswirkungen der Rechtsprechung: Arbeitgeber für Email-Dienst kein Telekommunikationsdiensteanbieter

Im konkreten Fall bedeutet die Einordnung, dass Google seinen Dienst „Gmail“ nicht gem. § 6 TKG bei der BNetzA melden muss. Die (Nicht-)Einordnung hat aber noch weitreichendere Folgen. Zum einen wechselt die Zuständigkeit der Datenschutzaufsichtsbehörden. Während für Telekommunikationsdienste der BfDI zuständig ist, sind es für andere digitale Dienste die Landesdatenschutzbehörden. Dementsprechend hat die Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden einen Beschluss gefasst, der die Zuständigkeiten neu regelt. Zum anderen hinaus verändern sich die behördlichen Zugriffsrechte. Während für Telekommunikationsdienste die §§ 109 ff. TKG gelten, gibt es für andere digitale Dienste keine Sondernormen. Hier gelten die allgemeinen Durchsuchungs- und Auskunftsbefugnisse.

Wichtiger sind aber die Auswirkungen auf den Umgang mit Emails im Unternehmen. Wenn ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern Email-Accounts zur Verfügung stellt, war er bisher nach Auffassung einiger Gerichte und Aufsichtsbehörden Diensteanbieter im Sinne des TKG, sofern er seinen Mitarbeitern auch die private Nutzung der Email-Accounts gestattet hat. Nach dieser Auffassung hätten für den Arbeitgeber die Vorschriften des TKG gegolten, sodass er nur in den in § 88 Abs. 3 TKG geregelten Fällen ohne Zustimmung des Arbeitnehmers auf die Emails im jeweiligen Postfach hätte zugreifen können. Legt man aber die Erwägungen des EuGH und des OVG in den Gmail-Entscheidungen sowie die Mitteilung der DSK zur geänderten Zuständigkeit zugrunde, ist für die bisherige Auffassung der Behörden kein Raum mehr. Genau wie Google betreibt der Arbeitgeber hinsichtlich Emails nur einen Dienst, der fremde Infrastrukturen zur Signalübertragung nutzt. Der Email-Dienst selbst ist aber ein Inhaltedienst und keiner, der eine Signalübertragung vornimmt. Damit sind Emails in Unternehmens-Accounts auch bei privater Nutzung der dienstlichen Accounts dem Fernmeldegeheimnis entzogen. Das erleichtert die Zugriffsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf Emails von Mitarbeitern, beispielsweise im Krankheitsfall.

Zusammenfassung und Ausblick

Nach Auffassung des EuGH und des OVG Münster sind Email-Dienste in der Regel keine Telekommunikationsdienste, da sie die technische Signalübertragung dem Kunden gegenüber nicht zu verantworten haben. Das lässt sich auf die Situation übertragen, dass ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern einen Email-Account zur Verfügung stellt. Die technische Signalübertragung hat dann ebenfalls nicht der Arbeitgeber, sondern die Internetprovider zu verantworten. Daher erbringt der Arbeitgeber bezogen auf Emails keinen Telekommunikationsdienst. Damit hat auch die vereinzelt vertretene Auffassung, dass ein Arbeitgeber bei erlaubter Privatnutzung der Email-Accounts Diensteanbieter ist und damit Emails dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, keine Grundlage mehr.

Es bleibt abzuwarten, ob die zukünftige Rechtsentwicklung an dieser Einordnung etwas ändert. Zum einen plant die EU weiterhin, die sogenannte ePrivacy-Verordnung zu verabschieden. Diese könnte die Abgrenzung von Telekommunikationsdiensten und OTT-Diensten neu definieren. Allerdings wird die Verordnung noch einige Zeit auf sich warten lassen, da die Gesetzgebungsorgane der EU bisher keine gemeinsame Position finden konnten. Zum anderen unabhängig wird das TKG zu Ende 2020 novelliert werden. Der Grund dafür ist die Umsetzung des Europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation. Das Eckpunktepapier der zuständigen Bundesministerien sieht eine Änderung und weitere Ausdifferenzierung des Begriffs des Telekommunikationsdiensts vor. Abhängig von der konkreten Gesetzesformulierung muss dann erneut geprüft werden, wie Email-Dienste unter einer neuen Rechtslage einzuordnen sind.

Autor


Dr. Philip Kempermann, LL.M. ist Rechtsanwalt bei Heuking Kühn Lüer Wojtek und Mitglied der Praxisgruppe IP, Media & Technology.


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