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Heuking Kühn Lüer Wojtek

Update Datenschutz
IP, Media & Technology

Nr. 78 | 19.06.2020


Die Corona-Warn-App im Arbeitsverhältnis
Dr. Philip Kempermann, LL.M.


Die Bundesregierung hat am 16. Juni 2020 ihre Corona-Warn-App veröffentlicht. Hier sind die wichtigsten Punkte, die Arbeitgeber hinsichtlich der App zu beachten haben:

Keine Pflicht zur Nutzung auf privaten Smartphones von Arbeitnehmern

Ein Arbeitgeber könnte überlegen, seinen Mitarbeitern vorzuschreiben, die Corona-Warn-App auf ihren eigenen Geräten zu installieren und zu nutzen, um so das Infektionsrisiko für seinen Beschäftigten zu reduzieren. Das ist nicht zulässig. Die Corona-Warn-App nutzt als Grundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten die Einwilligung des Nutzers (Art. 6 Abs. 1 lit. a, Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO). Diese Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie freiwillig erteilt wird. Eine Anweisung des Arbeitgebers steht der Freiwilligkeit entgegen, da keine freie Entscheidung mehr möglich ist. Aus diesem Grund sollte ein Arbeitgeber die Nutzung der App nicht verbindlich vorschreiben. Gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitgeber bestimmte Vorteile von der Nutzung der App abhängig macht, wie z. B. Zutritt zu Gebäuden, physische Teilnahme an Tagungen und Schulungen, Teilnahme an betrieblichen Sportaktivitäten, etc. Eine Einwilligung ist nämlich auch dann nicht freiwillig, wenn ein Arbeitnehmer im Falle der Nicht-Nutzung Nachteile erleidet. Die fehlende Einwilligung ist zwar in erster Linie problematisch für den Verantwortlichen der App, d. h. hier für das Robert-Koch-Institut. Allerdings ist zu beachten, dass ein Arbeitgeber durch eine Anweisung den Mitarbeiter bewusst in die Situation drängen würde, dass die Daten des Mitarbeiters unrechtmäßig verarbeitet werden könnten. Das sollte vermieden werden.

Keine Pflicht, aber mögliche Gestattung der Nutzung auf dienstlichen Smartphones

Der Arbeitgeber kann auch bei von ihm zur Verfügung gestellten Diensthandys die Nutzung der Corona-Warn-App nicht vorschreiben. Es gelten insoweit dieselben Grundsätze wie oben für die Nutzung auf privaten Smartphones erläutert. Als Ergänzung zu den betrieblichen Schutzmaßnahmen (Home Office, Abstandsregelungen, Desinfektion), kann der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern aber durchaus empfehlen, die App zu nutzen. Dabei muss deutlich werden, dass es sich um eine unverbindliche Empfehlung und keine Anweisung handelt. Soweit ein Betriebsrat vorhanden ist, sind dabei dessen Mitbestimmungsrechte zu beachten.

Der Arbeitgeber sollte die App jedoch weder auf den Diensthandys vorinstallieren noch sie im laufenden Betrieb aufspielen. Er sollte den Mitarbeitern gestatten, die App selbst zu installieren, ohne dass es der Unterstützung durch die IT-Abteilung bedarf. So ist sichergestellt, dass der Mitarbeiter vor oder bei der Installation der App ausführlich über die Datenverarbeitung informiert und nach seiner Einwilligung gefragt wird. Dies wäre nicht mehr gewährleistet, wenn die App durch den Arbeitgeber vorinstalliert bzw. aufgespielt würde.

Die Installation der App durch den Mitarbeiter führt nicht dazu, dass der Arbeitgeber Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DSGVO für die Datenverarbeitung durch die App wird. Die Entscheidung über die Installation und Nutzung der App liegt beim Mitarbeiter. Auch sonst hat der Arbeitgeber keinen Einfluss auf die Datenverarbeitungen der App.

Kein Zugriff auf Daten

Der Arbeitgeber darf sich keinen Zugriff auf die Daten der Corona-Warn-App verschaffen, auch wenn sie auf dem Diensthandy installiert wurde, da es dafür an einer Rechtsgrundlage mangelt. Vor der Rückgabe des dienstlichen Smartphones an den Arbeitgeber sollte der Mitarbeiter angewiesen werden, die App samt aller Daten von dem Gerät zu löschen.

Keine Mitteilungspflicht im Falle einer Benachrichtigung durch die Corona-Warn-App

Die Corona-Warn-App zeigt dem Nutzer gegebenenfalls mittels einer Benachrichtigung an, dass ein Risiko einer Infektion bestanden hat und wie hoch dieses rechnerisch ist. Dabei handelt es sich lediglich um ein Indiz für eine mögliche Infektion. Entscheidend für die Risikobewertung sind weitere Faktoren, sodass die endgültige Einschätzung erst in Rücksprache mit dem Hausarzt oder dem Gesundheitsamt erfolgen kann. Der Arbeitnehmer ist daher regelmäßig nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber jede App-Benachrichtigung mitzuteilen und der Arbeitgeber darf eine solche Mitteilung auch nicht verlangen.

Ergibt sich nach ärztlicher Rücksprache ein relevantes Risiko einer erfolgten Infektion und besteht für diesen Fall eine interne Mitteilungspflicht, so ist dies dem Arbeitgeber mitzuteilen. Sofern im Unternehmen Regelungen zum Umgang mit Infektionsrisiken bestehen, kann es auch sinnvoll sein, diese Regelungen im Hinblick auf App-Benachrichtigungen zu ergänzen. Dann besteht Handlungssicherheit für die Mitarbeiter, die die Warn-App nutzen.

Fazit

Der Arbeitgeber darf die Nutzung der Corona-Warn-App weder auf privaten noch auf dienstlichen Smartphones vorschreiben, da ansonsten die Freiwilligkeit der Einwilligung gefährdet ist. Ein Arbeitgeber kann seinen Arbeitnehmern allerdings – unter Berücksichtigung der Mitbestimmungsrechte eines etwaig vorhandenen Betriebsrats – eine Nutzung empfehlen und die Nutzung auf dienstlichen Smartphones gestatten. Er darf sich keinen Zugriff auf die Daten verschaffen. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, einzelne App-Benachrichtigungen zu melden.

Autor


Dr. Philip Kempermann, LL.M., ist Rechtsanwalt bei Heuking Kühn Lüer Wojtek und Mitglied der Praxisgruppe IP, Media & Technology.

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